Sabe-se que a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sendo tal operação regulamentada pela Lei Complementar nº 204/23, a qual alterou a redação do art. 12, I, da Lei Kandir e Convênio ICMS nº 109/24. Atualmente, portanto, está assegurado ao contribuinte, nas operações de transferência, o crédito das operações anteriores, pela saída subsequente não tributada, ficando assegurada ao contribuinte, caso opte, a transferência do crédito para operação subsequente.
Pois bem, o Estado de Minas Gerais internalizou o referido Convênio por meio do Decreto nº 48.930/2024 de forma a possibilitar a transferência de créditos nas operações entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, a equiparação de tais operações às operações tributadas, além de assegurar que o estado de origem irá garantir somente a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação do percentual equivalente à alíquota interestadual e o valor atribuído à operação, com a ressalva de que o cálculo da transferência deverá ser realizado “por dentro”.
Nos termos do § 5º, do artigo 153-A, do RICMS/MG, com redação dada pelo sobredito Decreto 48.930/2024, caso o contribuinte remetente (MG) opte por não transferir os créditos nas operações de transferência, deverá realizar o estorno do respectivo crédito, ou ainda, realizar a transferência extemporânea dos créditos que não acompanharam os bens transferidos, garantindo-se no Estado de Minas Gerais somente o percentual previsto na letra “c”, do inciso I, do artigo 153-A, do RICMS/MG.
“Art. 153-A. Na saída de mercadoria em transferência para outro estabelecimento do mesmo titular, fica assegurado o direito à transferência de crédito do imposto relativo às operações e prestações anteriores, observado o seguinte:
(…)
c) este Estado assegurará apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação do percentual equivalente à alíquota interestadual do ICMS aplicado sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
(…)
§5° O contribuinte que deixar de transferir o crédito para o estabelecimento destinatário nos termos deste artigo, ainda que parcialmente, deverá promover o respectivo estorno no estabelecimento remetente ou promover a transferência extemporânea do crédito do imposto, observado o período de apuração da remessa da mercadoria”.
Está aí, portanto, pintado com cores fortes, o novo problema enfrentado pelos contribuintes mineiros sujeitos aos benefícios do Convênio ICMS n.º 100/1997, mais especialmente, nas transferências interestaduais, mormente quando optam por estornar o crédito do ICMS, nos termos do § 5º, do artigo 153-A, do RICMS/MG.
A dúvida de tais contribuintes, em resumo, está justamente na fórmula desse cálculo positivo que deverá ser feito pelos contribuintes que optarem pelo estorno do crédito, nas transferências interestaduais de produtos sujeitos ao Convênio ICMS n.º 100/1997. Noutras palavras, para a diferença positiva no cálculo do estorno, deve o contribuinte considerar a carga efetiva ou a alíquota interestadual?
Neste contexto, lembramos que os benefícios do Convênio ICMS n.º 100/97, devidamente internalizados na legislação mineira, contemplam toda a cadeia de comercialização (interna e interestadual) dos produtos beneficiados, ou seja, todo o aspecto quantitativo das operações jungidas pelo Convênio ICMS n.º 100/97, obrigatoriamente, deve curvar-se às garantias nele contidas.
O Convênio ICMS n.º 100/97, ao lado do Anexo II, do RICMS/MG, fixa que a base de cálculo do ICMS fica reduzida, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a 2,8% ou 4,8%, não havendo sustentáculo legal que autorize outra forma de apuração do ICMS envolvido na operação, seja numa operação de venda, transferência de crédito ou estorno, pois a matriz legal é única.
Verifica-se, portanto, que deve haver uma unicidade no tratamento da operação, seja uma operação de venda, ou ainda, a mera transferência de crédito ou estorno, pois, quando a legislação dá a opção do estorno, automaticamente equipara os critérios de quantificação do crédito, sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia.
Como a legislação fixa que a base de cálculo do ICMS fica reduzida, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a 2,8% ou 4,8%, extrai-se que, para o cálculo da diferença positiva assegurada pela letra “c”, inciso I, do artigo 153-A, do RICMS/MG, com redação dada pelo Decreto Mineiro n.º 48.930/2014, deverá ser utilizada a carga efetiva.
Há, entretanto, outra interpretação possível, extremamente preocupante no sentido de que no cálculo do estorno deverá utilizar as alíquotas nominais de 7% ou 12%, considerando a norma extraída do inciso II, § 5º, do artigo 153-B, do RICMS/MG:
“Art. 153-B Alternativamente ao disposto no art. 153-A deste regulamento, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria poderá ser equiparada à operação fato gerador de imposto, para todos os fins.
(…)
§5° Nas transferências interestaduais, desde que o contribuinte efetue a opção de que trata este artigo: Acrescentado pelo Decreto n° 48.930/2024 (DOE de 31.10.2024), efeitos a partir de 01.11.2024
(…)
II – serão aplicados os benefícios fiscais previstos neste regulamento ou em regime especial. Acrescentado pelo Decreto n° 48.930/2024 (DOE de 31.10.2024), efeitos a partir de 01.11.2024”.
Segundo o inciso II, do § 5º, do artigo 153-B, do RICMS/MG, somente se o contribuinte optar pela transferência tributada é que os benefícios fiscais já concedidos serão considerados. Nessa linha, o cálculo da diferença positiva deveria observar as alíquotas nominais, sem a redução da base de cálculo do Convênio ICMS n.º 100/1997.
Logo, a mera transferência de crédito nas operações interestaduais não poderia observar os benefícios fiscais do Anexo II, e, tampouco, o respectivo estorno e/ou cálculo para a diferença positiva a ser garantida pelo fisco mineiro. Tal constatação significa dizer que o Decreto Mineiro 48.930/2024 limitou a aplicação de benefícios fiscais às transferências tributadas, não sendo aplicados, portanto, às transferências de crédito e/ou respectivo estorno.
Contudo, no momento em que a legislação mineira impede a fruição dos benefícios fiscais nas transferências, ou ainda, no estorno dos crédito, indiretamente, está aumentando a carga tributária dos contribuintes que não optaram pelo artigo 153-B, do RICMS/MG, pois impõe ao contribuinte, no caso do estorno (por exemplo), as alíquotas nominais de 7% e 12%, e, portanto, não a carga efetiva de 2,8% e 4,8%, a qual funciona com uma redução de alíquota, por imposição do Anexo II, do RICMS/MG e Convênio ICMS 100/97, violando, em tese, o § 1º, do artigo 97, do Código Tributário Nacional:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(…)
II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; (…) § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
Há, dessarte, pelo eventual afastamento dos benefícios do Anexo II, do RICMS/MG, aparentemente, por via obliqua, um aumento indireto da carga tributária, via decreto, pela desidratação ilegal dos créditos dos contribuintes que não optaram pela transferência tributada.
Enfim, além de ser contestável a imposição de transferência/estorno do crédito, parece-nos que há flagrante ilegalidade na majoração indireta imposta pela nova redação do artigo 153-A, letra “c”, § 5º, do RICMS/MG, por força da desidratação dos créditos dos contribuintes que não optarem pela transferência tributada, o que fere o artigo 97, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, daí a possibilidade de judicialização do tema por parte dos contribuintes mineiros que se sentirem lesados.
